En medio de la emergencia sanitaria que estamos viviendo y la utilización del trabajo a distancia o teletrabajo, como una forma flexible de organización de las actividades laborales, consistente principalmente, en el desempeño de la actividad laboral sin la presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante de su jornada de trabajo, ha surgido en el mundo jurídico la necesidad de aclarar cómo funcionará el derecho a sala cuna para las mujeres trabajadoras, quienes con esta modalidad de trabajo, en contexto de pandemia, se han visto sobrecargadas entre las labores remuneradas y aquellas que no lo son.

Es así, como la Dirección del Trabajo frente a la solicitud de pronunciamiento respecto de la procedencia del derecho de sala cuna en la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, ha resuelto en el Dictamen N°1884/14 de fecha 11 de junio de 2020, que el derecho a sala cuna continúa plenamente vigente a pesar de la crisis sanitaria y el cierre de todas las salas cunas a nivel nacional.

Previo a referirnos a dicho dictamen, resulta necesario hablar un poco de este derecho y su aplicación. Al respecto, nos haremos las siguientes interrogantes:

¿Cómo funciona el derecho a sala cuna para las mujeres trabajadoras?

Nuestro Código del Trabajo dispone en su artículo 203 que las empresas que tengan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, tienen la obligación de mantener una sala cuna para que las trabajadoras puedan dar alimento a sus hijos menores de 2 años, y dejarlos mientras están en su jornada laboral.

Esta obligación puede ser cumplida por el empleador de 3 maneras:

1. Sala cuna anexa e independiente del lugar de trabajo.
2. Sala cuna en conjunto con otros empleadores/as.
3. Pagando los gastos de sala cuna al establecimiento directamente al que la trabajadora lleve a sus hijos/as.

Debemos indicar que en nuestro ordenamiento jurídico, los derechos laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo.

¿Y qué pasa si por diversos motivos, el niño o niña menor de dos años no puede asistir a la sala cuna?

Como consecuencia de ser un derecho irrenunciable, el empleador en ningún caso se verá liberado de su obligación de otorgar el beneficio indicado, siendo necesario el cumplimiento análogo. Al respecto la Dirección del Trabajo en forma muy excepcional, ha permitido a las partes celebrar los actos o acuerdos que estimen conveniente, facultando a la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones excepcionales, para pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio, por un monto apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no esté haciendo uso de alguna de las alternativas que la nueva ley señala. Para que se pueda otorgar un bono compensatorio por concepto de sala cuna, deberían darse (a modo de ejemplo) algunos de estos supuestos:

1. Trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de JUNJI.
2. Trabajadoras que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos.
3. En caso de prestar servicios en horarios nocturnos.

(En todos los casos anteriores, se debe solicitar autorización ante la Dirección del Trabajo).

4. En cambio, en caso de que el menor padezca de problemas de salud que impidan enviarlo a sala cuna, y que dicha situación esté debidamente certificada por un facultativo competente que así lo prescriba, si las partes lo establecen, deberán suscribir un acuerdo en el que conste el otorgamiento y monto del bono compensatorio, sin necesidad del análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo.

¿Qué pasa con el derecho a sala cuna durante la emergencia sanitaria por COVID-19?

El dictamen 1884/14 de fecha 11 de junio de 2020 de la Dirección del Trabajo, hace un análisis de la situación actual de las trabajadoras que han debido mutar su modalidad de trabajo presencial por trabajo a distancia o teletrabajo, indicando que, como consecuencia de la pandemia por COVID-19, el Ministerio de Salud dispuso la suspensión de clases en todos los jardines infantiles y establecimientos educacionales del país, lo que hace imposible el cumplimiento del derecho a sala cuna a través de las tres alternativas que la ley dispone. Sin embargo, manteniéndose la prestación de servicios por parte de la madre trabajadora, que tiene a su cargo un niño o niña menor de dos años, corresponderá de igual forma que el empleador cumpla su obligación mediante el pago de un bono compensatorio. Esto debido a que la permanencia de los menores en sus hogares, hace igualmente necesario que una persona se haga cargo de sus cuidados, los que derivará en la contratación de un tercero generando un gasto adicional.

En definitiva el Servicio, hizo un análisis de este derecho y concluyó que en el marco de esta emergencia sanitaria, se mantendrá el derecho a que el empleador provea la respectiva sala cuna, lo que habilitará a que las partes puedan acordar el pago de un bono compensatorio, así se resguardaría por un lado el debido cuidado del menor y por otro, se garantizaría que la madre trabajadora pudiese desarrollar sus capacidades como tal.

 

¿En qué sanciones podría incurrir el trabajador que no cumpla con esta obligación?

Si el empleador no cumple con otorgar este derecho a sus trabajadoras, podría ser sancionado con multas desde 14 hasta 60 UTM, pudiendo duplicarse estas multas en caso de reincidencia.

En síntesis, debemos tener presente que la sala cuna es un derecho irrenunciable aún en medio de esta crisis sanitaria, lo que no exonera al empleador de su cumplimiento -al menos de manera compensatoria- pues en estos tiempos, se acentúa la necesaria discusión sobre el valor que debe tener en nuestra sociedad el trabajo no remunerado, que aún pesa sobre las trabajadoras.